Source : http://www.friedland.ccip.fr/1183_pour-gagner-de-l%E2%80%99argent-respecter-le-coran-un-point-sur-la-finance-islamique-francaise-entre-opportunite-et-legalite/#comment-3619
Crise économique, Crise financière, Finance
La finance dite islamique représente, selon la presse financière, un « jackpot » dont l’évaluation varie d’une étude à l’autre, parfois 700 milliards de dollars , parfois 1000 milliards d’encours, à l’échelle mondiale etc … . La banque asiatique de développement prévoit une croissance annuelle de plus de 15% sur les 5 à 10 ans à venir. Dès lors, autoriser sur un territoire ces produits spécifiques, ou accueillir des établissements spécialisés sur ce type de produits constitue un avantage incontestable en période de crise. C’est d’ailleurs, après le Royaume-Uni et l’Allemagne, ce que s’apprête à faire la France. Ou plus précisément la métropole, puisque le premier fonds de placement islamique de France, avait déjà été créé il y a un an à la Réunion par la Banque française commerciale (BFC), filiale de la Société Générale. Il a cependant été fermé et ses prescripteurs remboursés en raison d’un rendement insuffisant. En France, ce potentiel d’investissement en provenance des Pays du Golfe représenterait 10 milliards sur le court-terme.
Pour comprendre brièvement la finance islamique
Le succès médiatique de ce secteur, s’il s’explique bien entendu par le flux financier qu’il permet d’introduire dans une économie, provient également de son caractère présumé « moral », « éthique », « responsable ; à tel point que « la commission d’experts de l’ONU sur la réforme du système monétaire et financier international, s’intéresse à la finance islamique » et en rappelle les vertus. Joseph Stiglitz évoquant alors le fait que « la Malaisie est le pays d’Asie du Sud-Est qui, à l’époque, a su le mieux gérer, et de façon éthique, la crise économique asiatique ». Il est vrai que le risque est censé y être partagé « équitablement » entre le porteur de capital et l’entrepreneur.
D’une certaine manière, l’émerveillement ressenti à l’endroit de la finance islamique, pourrait, comme l’écrivait un auteur, s’expliquer par les excès de la finance globale.
Cependant la spécificité de cette finance est beaucoup plus précise: elle réside dans la conformité de l’opération envisagée aux principes de la charia , donc à des règles religieuses bien antérieures au capitalisme financier moderne …
Pour faire simple et court –voir ici pour approfondir, la spécificité de la finance islamique réside dans l’interdiction du prêt à intérêt, la « riba ».
En effet, outre les prescriptions coraniques, et les interdictions liées à « la spéculation incertaine », celles liées aux activités telles que l’armement, l’alcool, la pornographie, il ressort de l’ensemble des sources islamiques que la propriété d’un bien ne peut être valide que dans trois cas précis : héritage ou cadeau volontaire, échange contre une contrepartie ayant rigoureusement la même valeur,enfin par combinaison du travail, y compris spirituel, et de ressources naturelles.
L’intérêt , prix indéterminable du temps, est considéré comme ne répondant à aucun de ces trois critères et est donc par conséquent interdit.
D’une manière générale, les opérations financières « théologiquement licites » doivent être autorisées par une « fatwa », qui ne vaut cependant pas. Le contenu et le caractère restrictif de l’autorisation donnée variera en fonction des écoles d’exégèse.
Certains contrats, tels la «murabaha» permettent de dépasser une interprétation stricte de l’interdiction du prêt à intérêts. Il permet de financer des actifs (mobiliers, immobiliers, location de flotte de véhicules, etc …). Il s’agit grosso modo d’une opération d’achats pour revente. A ceci près que le vendeur initial vend à un tiers – établissement financier par exemple- qui revendra à l’acquéreur final à un prix supérieur, la différence pouvant compenser l’absence d’intérêt pour le différé de paiement
La philosophie est la même pour les sukuks. Ce sont des titres adossés à un actif permettant de rémunérer le placement. Les sukuks sont structurés de telle sorte que leurs détenteurs courent un risque et reçoivent une part de profit, non un intérêt fixe. Ils représentent pour leur titulaire un titre de créances ou un prêt dont la rémunération et le capital sont indexés sur la performance d’un ou plusieurs actifs détenus par l’émetteur. Ils sont considérés comme l’équivalent, dans la finance islamique, d’une obligation de la finance « occidentale ». Ce produit finance en général des projets immobiliers ou d’infrastructures. Sans toutefois remettre en cause la « fiabilité » de principe de ce dispositif, il semble nécessaire de signaler le premier défaut de rémunération de titres islamiques par une société du Golfe Persique, le 27 avril dernier par Investment Dar, en tant que propriétaire de la moitié de Aston Martin Lagonda Ltd.
Une finance islamique à la française
Les participants à la table ronde qui s’est tenue au Sénat l’année dernière, consacrée à l’opportunité d’une « finance islamique » en France, remarquaient qu’ “il n’existe pas de d’obstacles juridiques ou fiscaux rédhibitoires au développement de la finance islamique sur le territoire […] l’adaptation des pratiques et du droit réglementaire sont davantage requis tout comme une mobilisation plus importante des professionnels concernés. ”
Le Président de la commission de la finance islamique de Paris Europlace a précisé que la création en France d’établissements de banque islamique « n’est pas motivée par la banque de détail », mais « vise deux clientèles: les groupes internationaux français, qui utilisent encore peu les produits compatibles avec la charia, et le tissu local français […] les fonds apportés par les investisseurs islamiques pouvant servir de relais aux 26 milliards que l’Etat consacrera aux mille projets » de relance. « En outre, ils peuvent répondre aux besoins des PME, notamment dans les pôles de compétitivité ». Il convient toutefois de signaler que, selon une étude réalisée en 2008, 55% des musulmans français seraient intéressés par une offre bancaire compatible avec leurs convictions religieuses.
Selon le Député Jean-Michel Fourgous, notre pays pourrait acquérir le leadership mondial en matière de finances islamiques.
La première banque islamique en France devrait recevoir sa licence d’ici fin juin. Le marché de détail ne sera pas concerné, du moins pas dans un premier temps, et probablement pas avant 2012. De nombreux établissements semblent avoir sonné à la porte du gouvernement pour obtenir une autorisation. Un site en français est d’ores-et-déjà dédié à cette question. L’Ecole de Management de Strasbourg a mis en place une formation ad hoc.
Sur le fond, la Direction Générale des Finances Publiques a d’ores-et-déjà publié une instruction le 25 février 2009 qui « a pour objet de préciser le régime fiscal applicable […] à deux des principaux outils de la finance islamique : le contrat de murabaha d’une part ainsi que les sukuk et les produits financiers assimilés d’autre ».
Ce texte, à la suite des fiches publiées par l’administration fiscale le 18 décembre dernier, a le mérite de conforter l’introduction de ces notions dans l’ordonnancement juridique français. Il accorde la neutralité fiscale à l’opération de Mourabaha et un droit de déductibilité du compte de résultat de l’émetteur des rendements sur les sukuks. Et cela, comme le fait remarquer un auteur, alors même que « le droit musulman interdit dans ambiguïté la stipulation de l’intérêt ».
Les interrogations et l’avenir
Les fonctionnaires de la législation fiscale ont donc su faire preuve d’ingéniosité et de rapidité, mettant une fois de plus en évidence l’autonomie du droit fiscal, ceci dans l’interêt de la place financière de Paris et à terme du financement de notre économie. Néanmoins cette ingéniosité-même suscite des interrogations. Après tout elle consiste à écarter la qualification juridique d’actes non-fictifs – achat pour revente dans la murabaha par exemple - pour elle-même donner une qualification plus favorable. Attitude inverse de son activité toute aussi ingénieuse pour traquer les abus de droit et les montages à but exclusivement fiscal … La question du fondement légal de ces nouvelles dispositions est dès lors posée. L’administration fiscale est-elle réellement en mesure de décider d’une telle fiction ?
En un mot, des mesures réglementaires fiscales suffisent-elles pour adapter au droit français ces nouveaux instruments ? Les implications civiles (par exemple en matière de sûretés,) pénales, etc … de ces nouveaux dispositifs ne devraient-elles pas faire l’objet d’une adaptation dans les autres branches du droit afin de ne pas laisser de vide ou d’incohérence juridique ? L’option « législative » pourrait éviter des situations ultérieures «ubuesques », de qualifications différentes entre les différents ordres de juridiction, et les conséquences ultérieures.
Cette option favoriserait une intégration optimale de ces nouveaux instruments dans le droit français et par voie de conséquence leur effectivité.
C’est aussi la raison pour laquelle le Sénateur Marini, prenant acte de l’insuffisance du dispositif avait proposé en mars dernier un amendement réformant, notamment, la législation sur la fiducie, afin de permettre la réalisation de ces opérations. En effet, ces dispositifs nouveaux impliquent l’introduction en droit français d’un instrument permettant d’instaurer en quelque sorte une dualité de propriété, entre le détenteur légal d’un actif tangible et son bénéficiaire, qui pour financer cet actif, va utiliser des sukuks. Modifier cette loi, comme le législateur envisage de le faire d’ici à la fin de l’année, aurait pour objectif de faciliter la création de produits estampillés « islamiques ». Par ailleurs, au-delà de la seule légalité hexagonale, se posera la question de l’appréciation du caractère « charia-compatibles » des opérations envisagées. En effet, tous les établissements bancaires « labellisés » doivent garantir que leurs produits et services sont conformes à la charia. Cette licéité, comme nous l’évoquions précédemment est assurée, très en amont, par un érudit musulman spécialisé dans la finance. Cette contrainte vaut également pour les banques occidentales désireuses de développer des produits islamiques. Des formations voient le jour. Des cabinets de conseils spécialisés devront également émerger. Etre pionnier peut ici rapporter gros. On pourra également remarquer l’émergence de petites structures « business angels éthiques ou charia compatible », etc …
Plusieurs configurations seront envisageables : création d’une filiale française par une banque islamique du golfe, création d’une filiale finance islamique par une banque française, banque islamique autonome, etc … Quelle que soit la configuration retenue, il ressort de l’avis de l’AMF rendu en juillet 2008, qu’« il appartient aux émetteurs, avec l’aide de leurs conseils, d’inclure dans le prospectus les éléments pertinents, y compris les détails nécessaires concernant le Sharia Board, impliqué dans l’opération ».
Il n’empêche, en définitive, que dans un pays aussi laïque que le nôtre, l’intervention d’un clerc dans un montage juridique à objet commercial ne manquera pas, un jour ou l’autre de susciter débat. On pourra ainsi s’interroger, par exemple, sur la façon dont les tribunaux traiteront d’éventuelles contestations de parties sur la liceité -islamique- d’un contrat. Le développement de la finance islamique se suivra ces prochaines années dans les chiffres, mais aussi dans les textes législatifs et les commentaires de jurisprudence…
